【案情】

　　2008年9月，雇主李某雇請雇員張某等人為自已承包的山場砍山，并約好工資報酬為男的55元/天，女的50元/天。由于雇主李某雇請的張某等人的村莊離山場有十多里路，因此，李某便叫雇員王某請一部車帶這些砍山的人去山場，王某于是找到楊某，請楊某帶車一起去砍山。2008年9月11日下午5時左右，張某等人結束當天的勞動乘坐楊某駕駛的三輪摩托車返回家的途中，由于楊某駕駛不當等原因，造成三輪摩托車傾翻，張某因此受傷被送往醫院治療，共花去醫療費25900元。后經司法所司法鑒定為傷殘等級為6級，需要安裝假肢。為此，雇員張某一紙訴狀將雇主李某訴至法院，要求李某賠償各項經濟損失計幣30萬元。

　　【分歧】

　　對雇員張某下班途中是否屬于從事雇傭活動的范圍，有兩種意見：

　　第一種意見認為，從事雇傭活動是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。據此，雇工在工作時間、工作場所因履行雇傭活動而受到的損害方由雇主承擔責任。張某于下班途中因車禍受傷，不符合上述條件，故張某不能要求雇主李某賠償。

　　第二種意見認為，對工作時間、工作場所應當做廣義的理解。下班途中是工作時間和工作場所的自然延伸，況且本案張某等人乘坐三輪摩托車的行為是在雇主李某的指示范圍內，為了雇主李某的利益而履行的職務行為，屬于雇傭活動的自然延伸。因此，張某在下班途中因車禍受傷，雇主李某應當承擔賠償責任，但李某承擔賠償責任后可以向肇事司機楊某追償。

　　【評析】

　　筆者贊同第二種意見，本案中李某應當對張某承擔賠償責任。理由如下：

　　最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款對此明確規定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。”據此規定，可以看出雇主對雇員受到的損害承擔的是無過錯責任。

　　上述意見分歧的關鍵在于對張某下班行為是否屬于從事雇傭活動存在不同認識。如何認識雇員從事的行為是否屬于職務行為，在司法實踐中歷來是一個難題。筆者認為判斷一項行為是否屬于雇傭活動或職務行為，應該要看該行為與雇傭目的之間有沒有存在一種聯系，這種聯系不是一般的聯系，而是穩定的、規律性的、內在必然的聯系。它的表現形式為從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，也是從事雇傭活動。在實務中，我們要把握雇員從事該行為的原因力，包括前述的內在聯系也可以從以下兩個方面考察：一是雇主對雇員從事該活動有無控制力，如果有，有沒有進行過控制，這種控制可以是明示的，如規章制度，雇主的指令等。也可以是默示的，只要雇員基于合理的理由，可以預見到雇主處于此境地將會做出、或者指示他做出同樣的行為即可。二是從利益歸屬上判斷雇員的行為是否是職務行為。如果雇員基于為雇主牟利的意愿，行為客觀上可以給雇主帶來利益，并且這種利益是確實的，那么雇員從事該活動，造成損害的，雇主要承擔雇主責任。

　　對于如何認識雇員從事的行為是否屬于職務行為，在理論上有主觀說與客觀說兩種學說。主觀說又分為以雇主意思為標準或以雇員意思為標準兩種觀點。雇主意思為標準即授權范圍說，雇員行為超出授權范圍，擅自行為或者違反禁止性規定的行為，均非職務行為。授權范圍說極易使雇主免責，對受害人不利，現代各國基本上不采此說。以雇員意思為標準，即凡雇員主觀上是為了雇主利益的行為，均屬職務行為，即使其選的方式和手段不明智或者不必要，亦不影響職務行為的成立。但此說亦存在舉證上的困難，對受害人仍屬不利。客觀說認為，只要表面上是與履行職務有關的行為，即屬職務行為。理論上的通說為客觀說。張某前往山場是從事雇傭活動必不可少的過程，其與履行職務是密切相關的，而結束當天的勞動乘車回家的行為屬于雇傭活動的自然延伸，應當認定為從事雇傭活動，也是在雇主李某的指示范圍內。根據上述客觀說的主張，可以認定張某的行為屬于職務行為。并且，有關勞動者下班途中受到損害的賠償問題，目前規定比較明確的有《工傷保險條例》。按該條例第十四條第六項的規定，在上下班途中，受到機動車事故傷害的，應當認定為工傷。眾所周知，勞動關系的前身就是雇傭關系，勞動關系與雇傭關系最具本質的特征均在于其從屬性，不論在勞動關系還是在雇傭關系中，勞動者都處于從屬的地位，這種從屬性體現在人格、經濟、組織三個方面。

　　綜上所述，筆者認為，從保護受害人角度出發，比照勞動關系處理雇員在上下班途中受到的損害問題并無不妥。因此，本案中李某應當對張某承擔賠償責任。