一個實務：當事人和其單位簽訂了食堂承包協議，自負盈虧，此后單位對其五金概不負責，由于當初經營情況不錯，當事人也沒計較。后當事人因鍋爐爆炸負傷，但當事人的單位不愿承擔任何責任，認為當初將食堂業務發包給當事人，風險自擔，與單位無關。

　　初一聽，覺得按照民法原理，雙方簽訂承包合同，一方在合同范圍內責任自負，另一方不需承擔責任，似乎也合理。實踐中，也有很多單位將一些業務(如衛生、綠化)發包給外面，每年付一定資金，由承包人完成業務，這里，承包人責任自擔。( 是為前例)

　　在這個案子里，當事人本來是該單位員工，簽了承包合同，單位就可以做甩手掌柜?(是為后例)如果可以這樣，那么企業可以與其全部員工簽訂承包協議，即不產生勞動關系，而是承包關系，從而免去保險、公積金等的負擔，這明顯是對勞動法、勞動合同的規避。那么，這種貌似合理的做法的問題到底出在何處?

　　對比上下兩個例子，發現前例發包對象是獨立法人，后例發包對象是個人，我認為單位實施承包的“工作”承包主體不能是自然人，必須是具有用工資格的主體，如法人單位、個體戶。如果是個人，則是勞動關系，由勞動法來調整。

　　這句話的法律依據何在，發現法無明文規定!

　　在企業內部承包合同糾紛的受理問題上，法律沒有明確規定，最高人民法院的態度比較曖昧，勞動部的態度反而比較積極。

　　從勞動部的有關復函中也可透視對企業內部承包合同的性質認定。勞動部勞險字[1992]27號《關于企業內部個人承包中保險待遇問題的復函》指出：“企業與職工個人簽訂承包合同，是企業內部經營管理的一種方式。企業經營機制的轉變，并未改變企業和職工的勞動關系，也未改變承包者的職工身份，因此企業應按照國家現行政策保障職工的社會保障權益。”

　　勞動部勞辦發[1993]224號《關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》指出：“企業實行內部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同，因此在工作中應防止用承包合同代替勞動合同的傾向。但是，如果承包合同中包含有工資福利等應在勞動合同中規定的勞動權利義務方面的內容，則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職工與企業因執行承包合同中有關勞動權利義務方面的規定發生的爭議，屬于勞動爭議。

　　再從理論上看，王利明教授認為，“企業內部實行生產責任制，由企業及企業的車間與工人之間訂立責任制合同，這些都只是企業內部的管理措施，是一種生產管理手段，當事人之間仍然是一種管理和被管理的關系，雙方地位不平等，應屬于勞動法等法律調整，不應當受合同法調整。”

　　全國人大常委會法制工作委員會民法室集體認為，“企業承包，有些是內部承包，有些是外部承包，兩者情況有所不同，適用法律應有所區別，對于外部承包適用合同法總則的規定，至于內部職工的承包適用其他有關法律、行政法規的規定。”

　　這樣，這個問題已經比較明確，即外部承包適用合同法總則的規定，內部職工的承包由有關法律、行政法規來調整。遺憾的是，我國法律在這個點上缺失。