[案情]

　　2007年初，張某承建安徽省明光市村村通工程中位于明光市燕子灣水庫一段村村通公路，陸某系受雇于張某的農(nóng)民工。2007年9月11日上午8時許，陸某與其他幾位民工乘坐四輪車前往工地現(xiàn)場上班途中，因四輪車駕駛員操作不當，發(fā)生交通事故，導致陸某左跟骨粉碎性骨折，經(jīng)法醫(yī)鑒定：陸某的傷情構(gòu)成十級傷殘。交通事故發(fā)生后，肇事者不知去向。陸某遂找到張某協(xié)商有關(guān)賠償事宜，因張某表示只愿意賠償7000元左右，致使調(diào)解未能達成一致協(xié)議，陸某將張某告上法庭，請求判令張某賠償醫(yī)療、誤工、傷殘賠償金等各項損失合計2萬元。

　　[分歧]

　　該案中，作為雇主的張某是否應當承擔責任存在兩種意見：

　　第一種意見認為，陸某是在上班途中遭受人身損害，不屬于從事雇傭活動范疇，不具備要求雇主承擔責任的前提條件。所以，張某不應當承擔賠償責任。

　　第二種意見認為，上班途中是雇員從事雇傭活動的延伸，屬于與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的行為，可認定為從事雇傭活動，因此，張某應當承擔賠償責任。

　　[評析]

　　本案爭議的焦點主要表現(xiàn)為上班途中是否屬于從事雇傭活動的范疇。筆者同意第二種意見，張某應當承擔賠償責任，理由如下：

　　一、本案中陸某與張某存在雇傭關(guān)系。雇傭關(guān)系是指當事人約定，一方于一定或不定期限內(nèi)為他方提供勞務，他方給付報酬的關(guān)系。由于我國立法尚待完善，現(xiàn)就雇傭關(guān)系的認定基本無章可循，以至于在審判實踐無法可依。但最近最高人民法院公布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(征求意見稿)第4條規(guī)定，不符合《勞動法》第二條規(guī)定的用工主體因服務或者提供勞務發(fā)生的五種糾紛，應當按照雇傭關(guān)系處理，其中第四種情形為提供勞務的勞動者與建筑施工或者其他勞務使用人之間的糾紛。該解釋的實施，將為審理雇傭關(guān)系案件提供可操作性的依據(jù)。本案農(nóng)民工陸某受雇于張某從事公路施工，張某支付相應報酬，兩者之間不存在幫工關(guān)系，結(jié)合上述解釋的精神，筆者認為，陸某與張某之間存在雇傭關(guān)系無爭議。

　　二、陸某發(fā)生交通事故遭受人身傷害是在上班途中。上班途中，可以理解為雇員在正常的上班時間內(nèi)從住所地到從事雇傭活動場所的合理路線上。該理解中包含兩方面要素：一方面是時間要素，雇員遭受交通事故損害是發(fā)生在從住所地出發(fā)至從事雇傭活動場所這段上班時間內(nèi);另一方面是路線要素，雇員遭受交通事故損害是發(fā)生在從住所地出發(fā)至從事雇傭活動場所可能經(jīng)過的路徑。本案陸某遭受人身傷害的時間是發(fā)生在上午8時許，地點是發(fā)生在前往施工現(xiàn)場的路途上，筆者認為，本案具備上述兩方面條件，可以認定陸某是在上班途中受到傷害。

　　三、上班途中屬于從事雇傭活動的延伸。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：“前款所稱從事雇傭活動，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的，應當認定為從事雇傭活動。”如何認定雇員從事的行為是否屬于履行職務行為，在司法領(lǐng)域存在分歧，但多數(shù)學者認為，雇員從事的行為只要從表面上可認定與履行職務有關(guān)，即屬職務行為。陸某前往工地是從事雇傭勞務必不可少的過程，是與雇傭活動密不可分的組成部分，與履行職務存在著密切關(guān)聯(lián)性。因此，筆者認為，雇員陸某上班途中受傷，雇主張某不可免責。

　　四、雇主張某應當承擔賠償責任。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。”根據(jù)該解釋的規(guī)定，雇主對雇員遭受的人身損害承擔的是無過錯責任，雇員依法有權(quán)選擇雇主或第三人承擔賠償責任。據(jù)此，本案陸某要求張某承擔賠償責任并無不當。當然，張某承擔賠償責任后，可以向肇事者追償，以彌補自己受到的損失。

　　另外，處理此類案件雖無明文規(guī)定的法律可依，但國務院《工傷保險條例》的規(guī)定可以比照適用。該條例第十四條第(六)項規(guī)定，在上下班途中，受到機動車事故傷害的，應當認定為工傷。國務院《關(guān)于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第二條作出細化規(guī)定，“上下班途中”既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點的上下班途中。“受到機動車事故傷害的”既可以是職工駕駛或乘坐的機動車發(fā)生事故造成的，也可以是職工因其他機動車事故造成的。理論上，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的特征均在于其從屬性，兩者并無本質(zhì)區(qū)別，勞動者都處于從屬地位，屬于弱勢群體。筆者認為，從保護弱者的角度出發(fā)，比照勞動關(guān)系處理雇員在上下班途中遭受的人身損害問題并不與法律相悖，反而符合法律精神。

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