[案情]

　　姜某系某單位退休職工。2006年5月16日，姜某進入被告某物業公司工作，崗位為門衛，但2006年、2007年雙方均未簽訂合同。2008年1月28日，雙方簽訂書面合同。在工作時間上，被告對門衛崗位每天分三班滾動作息，姜某每周6天每日輪值班一次，輪休一天;從2006年6月至2007年12月，被告每月發放姜某基本工資520元，2008年起每月發放基本工資750元，在上述期間內，如遇國家法定節假日上班和中、夜班值班，發放相應的加班工資。2008年11月11日，被告作出辭退姜某的決定。2009年1月6日，姜某向浙江省海鹽縣勞動仲裁委員會申請仲裁，該委員會以姜某主體不適格為由未予受理。其后，姜某訴至法院，要求被告補足對原告已發工資中不足最低工資的部分和按照勞動法律法規所應當發放給原告的加班工資。

　　[分歧]

　　在審理中，針對原、被告之間的關系是否屬于勞動法律關系，進而是否應當支持原告的訴訟請求形成了兩種不同的意見：

　　第一種意見認為：勞動法沒有把60周歲及以上的人員排除在勞動范圍外，勞動是公民的權利，退休人員也應當擁有這項權利。而且無論從原、被告之間的實際權利義務內容來看，還是從雙方簽訂的合同書的內容看，都應當屬于勞動關系，且《中共中央、國務院辦公廳轉發中央組織部、中央宣傳部、中央統戰部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協關于進一步發揮離退休作業技術人員作用的意見的通知》(以下稱《通知》)規定離退休人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理。雖然這只是關于工傷的規定，其他方面也應參照適用。因此，離退休人員與用人單位之間形成的關系是勞動關系，應支持原告的訴訟請求。

　　第二種意見認為：原、被告雙方是勞務雇傭關系，不應適用勞動法調整。該意見里又有兩派意見：有人認為原告的主體不適格，應駁回起訴;有人認為應駁回訴訟請求。

　　[評析]

　　筆者同意第二種意見中的第二種做法，應判決駁回原告的訴訟請求。

　　一、超過退休年齡，又有社會生活保障的人與他人建立的屬于雇傭關系

　　筆者認為，勞動法律法規是具有社會保障性質的民事法律，換言之，民法本為調整平等民事主體之間的民事權利義務關系的法律，但勞動法律關系既有平等性的一面，又具有不平等性的一面，是特殊的民事法律。更進一步講，雙方當事人締結勞動關系是平等協商的結果，但在勞動關系存續期間，則有用工方指揮、管理勞動者的不平等的一面，正是存在這一不平等之方面，用工方就可能濫用其優勢地位危害勞動者最基本的利益。因此，勞動法才有必要在社會保險、最低工資、超時加班工資等等方面對用工方作出規制，對勞動者提供最基本的保障，以便于限制用工方利用自己的優勢地位，陷勞動者于不利，從而維持實質上的公平、正義。反觀本案，原告已經超過退休年齡，又有相應的社會生活保障，因此從法理上講，法律已無必要額外提供保障，故已經超過退休年齡的人與他人建立類似于勞動關系之民事關系，不應當屬于勞動法律關系，應屬于雇傭法律關系。

　　二、參照工傷保險的相關規定處理，并不能反推確認雙方建立了勞動關系

　　第一種觀點認為，《通知》規定離退休人員因工作發生職業傷害的，應參照工傷保險的相關待遇標準處理，故除工傷外，其他方面也應參照勞動法之規定處理原告之訴請。筆者認為，工傷的主要結果是造成公民的生命權、健康權之損害，在現代法治社會中，公民的上述權利是人權的最基本內容，無生命權、健康權則無其他，而離退休人員本身并無工傷保險，為保障公民的基本人權，法律規定由用人單位“參照”工傷保險之規定賠償勞動者相當合理。反言之，在其他方面，比如工資保障方面則不一定適合參照該規定。況且，參照工傷保險的相關規定處理，并不能反推確認雙方建立了勞動關系。另外，《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第二款有勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的勞動合同終止之規定，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條也規定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”，上述規定從其解釋上也應當理解為勞動者達到法定退休年齡之后受聘至他人單位工作，不應再適用勞動法調整。

　　三、原告與本案有法律上的利害關系，應判決駁回其訴訟請求

　　在裁判形式上，就原告主體方面裁定駁回起訴是因為原告與案件沒有法律上的利害關系，因此在實踐中以主體不適格而駁回原告的起訴。判決駁回訴訟請求是因為原告所依據的訴請沒有相應的請求權基礎。本案中，從表面上看來也是原告的主體不適格，但這一“主體不適格”只不過是原告不是適格的勞動法律關系主體，并非與本案沒有法律上的利害關系，也就是說，“原告不是適格的勞動法律關系主體”造成了原告以勞動法律關系提出的訴請不具備相應的請求權基礎，故法院應以判決形式駁回原告的訴訟請求。